在行政法意义上,行政失职是指行政机关及其工作人员拒不履行职务上的作为义务的行为状态。它是一种和没有事实依据、没有法律依据或适用法律错误、行政越权、行政滥用职权、程序违法等相并列的行政违法行为。行政复议法第6条和第28条将它表述为“拒不履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责行为”;行政诉讼法第12条和第72条同样将它界定为“不履行法定职责”的违法行为,表现为对于公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关“拒绝履行或者不予答复”的行为状态。比如,当事人遭遇家暴报警,公安机关拒不出警;消防机关有火警不出警;城市规划部门对违法建设行为不制止不处罚;等等。这些都属于应当防止和避免的行政失职现象。
行政失职不同于其他违法行为,它具有自己独特的法律特征。其中最突出的两点是:第一,行政失职以行为主体负有法定职责为前提。所谓法定职责,是指“法”所规定的职务上的义务。但这里的“法”应作广义理解,包括法律、法规和规章。法定职责,除了由“法”直接设定的职责,还包括行政机关公开向社会承诺的职责。没有法定职责的行为主体,不会导致行政失职。如警察不制止违法是行政失职,但普通公民不制止他人违法,则不属行政失职问题。第二,行政失职是一种不作为的行政违法。义务有作为义务与不作为义务之分,违法也有作为违法与不作为违法之分。行政失职是指“该做的不做”,而不是指“不该做的但做了”。行政失职是指违反作为义务,从而构成“不作为”方式的行政违法。它表现为对法定职责的“不履行”。
行政失职本质上就是指“不履行法定职责”。因而,“行政失职”与“不履行法定职责”在很大程度上可以通用。但不能将“行政失职”表述为“不依法履行职责”。因为所有行政违法本质上都是“不依法履行职责”,它可以是“作为违法”,也可以是“不作为违法”。而行政失职仅限于一种不作为违法。
另外,行政失职也不同于“拖延履行职责”。“拖延履行职责”不是“不履行职责”,只是没有及时(在法定期限内)履行职责。例如,当事人遭遇家暴而报警,公安机关不出警,这属于不履行职责;但第二天才出警,这就属于“拖延履行职责”。“拖延履行职责”属于程序违法,而不是指行政失职。
还有,不得将“否定性行为”混同“行政失职”。因为前者属于作为,后者属于不作为。行政失职是一种“不作为”。例如,公民申请行政许可,行政机关不受理、不答复,属于不作为的行政失职行为。但如果行政机关受理了,只是没有依法作出准予许可的决定,反而作出了不予许可的决定。后一种情况,不是行政机关拒不作出行为,而是作出了一种违法行为(决定)而已。所以,这不是“不作为”,而是“作为”状态下的“否定性行为”。对于“否定性行为”不能作为行政失职对待,但可作为其他违法(如事实依据不足、适用法律错误等)对待。
行政执法必须尽力避免行政失职行为的发生。行政失职虽然不会导致公民、法人或者其他组织既有权利的剥夺,也不会导致未有义务的附加,但它因对公民、法人或者其他组织面临权利侵害或威胁时不提供保护或者拒绝进入法定程序,必然会导致相对人既有权利的侵害或者未有权利的获得机会。
在现实中出现行政失职行为,原因主要有两个方面:一是执法人员掌握法律知识不够全面,或者没有正确地理解和适用法律;二是没有树立起正确的权力观,存在“多一事不如少一事”“避责思维”等观念,因怕被追责而出现“不作为”。
避免出现行政失职行为,要多管齐下:首先,执法机关及其执法人员要自觉提高法治素养,养成尊法学法守法用法的习惯,树立正确的权力观,依法履行法定职务;其次,落实容错机制,严格规范追责制度,防止连带追责、过度追责、草率追责,保护执法人员的积极性;再次,充分发挥行政复议和行政诉讼的作用,对于行政机关的行政失职行为,行政复议机关和人民法院应当判令其在规定期限内履行法定职责。
(胡建淼专家工作室供稿)